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Comentario sobre la STS 2235/2019. Extensión de la cláusula penal y… ¿Título ejecutivo?

Comentario sobre la STS 2235/2019. Extensión de la cláusula penal y… ¿Título ejecutivo?

Resumen: Sólo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa; a falta de pacto no procede extender la indemnización más allá de lo que se predispuso en la cláusula penal. Aplicación del art. 1152 CC.

Notas sobre el caso:

En un contrato de compraventa de vivienda se pactó que si la vendedora optaba por la resolución del contrato en caso de incumplimiento de la parte compradora “la parte vendedora restituirá a la parte compradora, de las cantidades entregadas por ella, la parte que quede después de deducir y hacer suyo el 3% de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución, como cláusula penal por incumplimiento“. La vendedora resolvió el contrato por incumplimiento y retuvo el total de las cantidades abonadas, (y no el 3% pactado como pena), con base en los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la parte compradora, ejercitando en reconvención una acción de indemnización de tales daños que fue admitida por la Audiencia Provincial.

La parte compradora recurrió en casación contra dicha decisión de la Audiencia solicitando que se declarase por el TS la improcedencia de acordar una indemnización de daños y perjuicios para la parte vendedora más allá de la resultante de la aplicación de la cláusula penal pactada, oponiéndose por tanto a la aplicación cumulativa que hizo la Audiencia.
El TS, en la sentencia que comentamos, analiza la naturaleza de la cláusula penal en cuestión y señala lo siguiente:
1).- Que se trata de una cláusula predispuesta por la vendedora como condición general del contrato, que evidencia la voluntad de que dicha retención del 3% tiene una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento, sin que, (ante la propia determinación en el contrato como “cláusula penal”), proceda extender más allá la indemnización de lo que predispuso la propia vendedora a la hora de contratar.
2).- Que sólo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados.
3).- Que una diferencia importante entre la cláusula penal y la indemnización de daños y perjuicios radica en que en la pena no se exige prueba alguna, pero la exigencia de indemnización de daños está sometida al régimen general de la prueba.
4).- Que ante la falta de pacto al respecto, solo opera la función liquidadora de la pena, y así ya la STS de 21-02-2012 señaló que si las partes, voluntariamente, han pactado una cláusula penal deben acatar la función liquidadora que impone el art. 1152 CC, puesto que habiendo podido pactar la función cumulativa que permite el último inciso de dicho precepto no lo hicieron.
El TS estimó el recurso por considerar que la indemnización de daños y perjuicios para la parte vendedora ha de quedar reducida a la cantidad resultante de la aplicación del 3% de las cantidades que debieran haber sido entregadas por la parte compradora en el momento en que la resolución se hizo efectiva.

Una vez aclarada la extensión de la cláusula penal, nos planteamos en este post la posibilidad de dotarla de fuerza de título ejecutivo. en principio, si la pena consiste en la entrega de una cantidad de dinero, y se produce el incumplimiento de la obligación principal, y el deudor se niega a pagar, deberá el acreedor ejercitar la oportuna reclamación de cantidad por un procedimiento declarativo, y en su caso, solicitar la ejecución forzosa de la sentencia, con lo que todo ello implica en términos de tiempo y recursos. Pero si pudiéramos acudir directamente a la vía ejecutiva, por lo menos, lograríamos un significativo ahorro de tiempo, y conseguiríamos, sin duda, un mayor efecto coercitivo. La cuestión, entonces, que debemos plantearnos es cómo podemos articular esta figura para tener acceso directo a la vía ejecutiva.

Conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 517), para ejercitar la acción ejecutiva es necesario que el título lleve aparejada ejecución. Por tanto, para que pueda llevarse a cabo la ejecución es requisito sine qua non la existencia de un título ejecutivo (nulla executio sine titulo). Es imprescindible, entonces, preguntarse qué es el citado título. El título ejecutivo es una declaración, un acto jurídico, que consta en un documento. Una declaración que expresa la voluntad de «que se cumpla por el momento un actividad o prestación sea o no debida. Por tanto, es el título lo que provoca la acción ejecutiva, de ahí que el despacho de ejecución esté en consonancia con el título [«…el título no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título» (art. 551 LEC)].

Ahora bien, no todo título es ejecutivo; sólo aquellos reconocidos por ley, que como numerus clausus, no pueden ser ampliados salvo que el legislador por razones de oportunidad política así lo desee. Por tanto, es la Ley Procesal la que determina qué documentos son los pertinentes para poder acudir al citado proceso. De la enumeración que hace la Ley sobre los títulos ejecutivos (art. 517 LEC), nos vamos a centrar en aquella declaración contractual a la que la Ley le reconoce acción ejecutiva, por lo que su presentación determinará el inicio de las actividades ejecutivas tendentes a la obtención de la prestación establecida en la citada declaración. Nos estamos refiriendo a las escrituras públicas (art. 517.2.4 LEC), la modalidad más lógica para el supuesto de hecho que contemplamos.

En relación con los requisitos legales que debe revestir el documento, en el presente caso la escritura pública, la Ley de Enjuiciamiento Civil manifiesta que debe ser primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes (art. 517.2.4 LEC). La finalidad de esta norma es evitar diferentes ejecuciones con copias del mismo título. Pero también se deberá tener en cuenta las normas relacionadas con el régimen notarial, en concreto la Ley Orgánica del Notariado y el Reglamento Notarial. En relación con los mismos hay que destacar, entre otros, el artículo 17 de la Ley y artículo el 233 del Reglamento por sus modificaciones recientes, que establecen a los efectos que nos interesa que «a los efectos del artículo 517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter»

Hecha esta breve exposición, apliquémosla a un supuesto general para lograr la efectividad ejecutiva de la cláusula penal. Respecto a la declaración contenida en el documento las partes acordarían en escritura pública que en el supuesto en que una de las partes incumpla una obligación concreta le será exigible una cantidad determinada de dinero en concepto de cláusula penal. Recordemos que el documento, para que sea ejecutivo, debe reunir unas determinadas características (art. 517.2.4 de la LEC, artículo 17 de la Ley Orgánica del Notariado y 236 del Reglamento Notarial, entre otros).

Respecto al contenido, lo importante aquí es determinar el tipo de incumplimiento, ya que cualquiera no servirá a los efectos que queremos lograr. Debe ser un incumplimiento que sea fácilmente demostrable y constatable, sin que el Tribunal deba indagar en el fondo del asunto. Respecto a los otros requisitos, cierta, líquida, vencida y exigible, hemos de hacer las siguientes consideraciones. La cantidad de dinero está determinada en la cláusula penal, y la misma, conforme al criterio jurisprudencial actual antes expuesto, no está sometida a moderación judicial. Por tanto, está determinada y es líquida. Por otro lado, el vencimiento y la exigibilidad de la pena se produce en el momento del incumplimiento.

En conclusión, para algunos supuestos concretos, y siempre que el criterio de moderación judicial se mantenga como hasta ahora para los incumplimientos totales (donde no cabe esa moderación), entendemos que sería posible acudir a la vía ejecutiva para exigir la pena establecida en una cláusula penal en la forma y con las condiciones expuestas.

Fuente: VLEX, CENDOJ, Práctica Notarial.

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